SENTENCIA.- San Rafael, 03 de Agosto de 2.009.-
Y VISTOS: Estos autos N° 1038/7/2F, caratulados:
“GOMEZ MARIA ELIZABETH C/ OMAR ERNESTO PEREZ P/ FILIACION” llamados para resolver a fs. 91 vta., de los que,
RESULTA: a.- Que a fs. 2/3 se presenta la Srta. María Elizabeth Gomez en representación de su hijo menor, Emir Gabriel Gomez, interponiendo demanda de filiación extramatrimonial contra el Sr. Omar Ernesto Perez. Relata que la relación con el demandado comenzó en el año 1987, y se prolongó durante dos años, hasta el mes de abril de 1989, época en que quedó embarazada. Expone que, ante esta noticia, el progenitor decidió alejarse de ella, naciendo el menor sin la presencia de su padre, y que esa ausencia ha persistido hasta el presente. Que interpone la presente acción en virtud del superior interés del menor y de su derecho a la identidad personal. Ofrece prueba y funda en derecho.
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b.- A fs. 4 se ordena correr traslado de la demanda al demandado, quien contesta a fs. 12/16. Expone que tuvo una relación con la Srta. Gomez, y que la misma no llegó al año y medio. Que cuando la conoció, ella vivía con su madre, con quien al principio tuvo buena relación, pero luego los comentarios y actitudes de ésta, hicieron que la relación se deteriorara. Expresa que la madre de la Srta. Gómez lo expulsó de su vivienda, y luego la actora hizo lo mismo, en enero de 1989, dando por finalizada la relación. Que a pesar de estos incidentes, el demando intentó en diferentes oportunidades restablecer la relación, y que ante la negativa de la actora, y debido a la falta de trabajo en ese momento, es que decidió probar suerte en la República de Chile, donde estuvo aproximadamente un año y medio. Que tras su regreso a la Argentina, jamás intentó ver o dialogar con la Srta. Gomez, ya que se suponía que la relación con la misma era inexistente. Que jamás fue interiorizado del embarazo de la actora, ni del nacimiento del niño, y que llama su atención el hecho de haber esperado dieciocho años para hacerle conocer y reclamar una filiación que jamás peticionó. Adhiere a las pruebas de la actora, manifestando que en caso de ADN positivo, procederá a reconocer al menor. –
c.- A fs. 19 se ordena la realización, previo a la Vista de Causa, de los estudios de ADN ofrecidos por las partes. A fs. 23 se fija fecha para las extracciones de sangre. A fs. 30/35 obra informe pericial biológico. A fs. 39 y vta, se fija fecha para la realización de la Vista de Causa. A fs. 46 el demandado informa que ha procedido al reconocimiento del causante, por lo que solicita se oficie al Registro Civil solicitando la nueva partida.
A fs. 54 y vta. se lleva a cabo la Vista de Causa, en la que absuelve posiciones el demandado, reconocimiento las relaciones intimas y la paternidad de Emir Gabriel. A fs. 55/57 alega la actora, haciendo lo mismo el actor a fs. 6 1/64. A fs. 71 se expide favorablemente al acogimiento de la demanda. la Sra. Asesora de Menores e Incapaces. A fs. 74 el Sr. Fiscal Civil no opone objeciones a lo actuado.-
d.- A fs. 75 se agrega constancia de la nueva partida del causante, de la que surge que ha sido reconocido por el Sr. Perez. A fs. 77 y vta. la Srta. Gomez solicita se escuche a su hijo, ya que ha tomado conocimiento que el mismo ha sido reconocido por su progenitor, y que se ha cambiado su apellido materno por el paterno. Expone que debido a que el menor tiene dieciocho años de edad, a que es conocido y ha construido su identidad en función de aquél apellido, debería ser escuchado a los fines de exponer sus necesidades y deseos. Indica que todo ello lo es en el afán de preservar el derecho a la identidad de su hijo, pero también el (le seguir utilizando el apellido con el que es conocido.-
Corrida vista de la solicitud al demandado y debidamente notificado de la pretensión (fs. 85), el mismo no la controvierte y guarda silencio.-
A fs. 88 comparece el menor y en presencia de la suscripta y de la Sra. Asesora de Menores, expone que sabe que su madre inició el trámite y la finalidad del mismo, pero que él es “Gomez” y quiere seguir siéndolo. Que nunca tuvo contacto con su padre ni es de su interés tenerlo. Agrega que en caso de que debiera llevar ambos apellidos, quiere que el primero sea el de su madre.-
CONSIDERANDO: 1.- Que la Srta. María Elizabeth Gomez interpone en autos demanda de filiación extramatrimonial de su hijo Emir Gabriel contra el Sr. Omar Ernesto Perez por sostener que mantuvo con éste una relación sentimental que desembocó en el nacimiento de su hijo.-
Por otro lado el accionado reconoce haber mantenido relaciones con la actora y si bien niega haber sabido del embarazo y nacimiento, expone que se someterá al ADN y en caso de ser positivo, reconocerá al menor.-
Concretada la prueba biológica. a fs. 30 se informa que “El análisis de ADN indica la existencia de vínculo biológico de paternidad del Sr. Perez Ernesto Omar respecto de Gomez Emir Gabriel que la probabilidad de paternidad es superior al 99,99%”, lo que llevó al actor a comparecer ante el Registro Civil a reconocer al causante, obrando a fs. 75 la correspondiente partida de la que surge el cambio de apellido de Emir Gabriel, por el de “Perez”.-
2.- Conforme lo explicitado, la Sra. Gomez, en representación de su hijo, ha intentarlo acción de filiación o de reclamación de estado, con el fin de lograr la determinación de la paternidad extramatrimonial de Gabriel Emir Gomez, en función de lo normado por el art. 254 del C.C.-
A su vez el art. 247 del Código Civil dice que “La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia enjuicio de filiación que la declare tal”. Ergo, habiéndose producido el reconocimiento antes del dietado de la sentencia, ha quedado establecida, sin discusión alguna, la paternidad reclamada de Cara, respecto del causante, por lo que deviene en abstracto la resolución de la causa en su objeto inicial, cual era la declaración judicial de la paternidad.
3.- El reclamo del nombre: Ahora bien, entiendo que en el devenir de la causa, ha mutado el objeto de la misma, el que ahora y atento la petición de fs. 77 se ha convertido en una solicitud de autorización o quizá de modificación de partida, concretamente de la obrante a fs. 75.-
Como se ha expresado, tanto la Srta. Gomez como el causante, han solicitado que Emir siga usando el apellido materno. Inclusive el joven, mas allá del “uso”, pide se mantenga el apellido de su madre y en su caso se coloquen ambos, pero el materno en primer lugar.-
4.- Que art. 5 de la Ley del Nombre N° 18.248 establece que “…cuando el reconocimiento paterno es posterior al materno, podrá autorizarse judicialmente a mantener al apellido materno cuando el hijo fuere conocido públicamente con el mismo”. Que si bien nos hallamos en el ámbito de un proceso filiatorio en el que el reconocimiento se ha producido voluntariamente (art. 248 del C.C.) antes de la sentencia judicial (art. 247 del C.C.), entiendo que la situación cae dentro de las previsiones de la citada norma. Emir está próximo a cumplir los 20 años, y por tanto lleva igual lapso de tiempo ostentando el apellido “Gomez”, ha efectuado sus estudios primarios, secundarios y actualmente transita los universitarios, con dicho nombre. Es conocido con el mismo entre su grupo de amigos y relaciones sociales, es casi un adulto seguramente habrá efectuado ya sus primeras incursiones laborales con el apellido de su madre por lo que modificarlo, como correspondería conforme lo prevé la primera parte del art. 5, colocando solo el paterno como ha acontecido, o ambos, pero “Perez” en primer término, traería sin dudas para Emir problemas, paradójicamente, de identidad, va que puede tener a esta altura de su vida la necesidad de tener establecida su Filiación paterna, pero acceder a ella no debe implicar, en este caso en particular, alterar su “identidad” pública y su experiencia de vida. Creció, vivió, estudió, estudia y posiblemente trabaje como “Emir Gabriel Gomez”, se siente identificado con ese apellido e identifica a su familia con él, por lo que mas allá de la interpretación que pueda darse al art. 5, tal como sostener que la “autorización” hace al “uso” del apellido pero no a lo que figura en la partida, considero que su petición debe ser oída, pues también hace al respeto a su identidad. Tengo para mi que el “derecho a la identidad” se refiere principalmente a la identidad biológica, pero también a aquello que nos identifica como seres individuales, únicos.
Dice Rodolfo Jáuregui que “El nombre es una porción de nosotros mismos, es una parte imborrable de la historia y de la personalidad de cada uno, que nos acompaña permanentemente hasta después de su muerte. La individualización perfecta que se concreta de las personas por medio del nombre, hace tal vez que sea, sino el primero de tos atributos de la personalidad, uno que yace entre los más importantes… Gracias al nombre, cada persona es ese que es, y no otro”.
Actualmente nuestra legislación, que consagra la transmisión del apellido paterno a los hijos, responde a una tradición cultural que se afianza en la supremacía del hombre sobre la mujer en la relación conyugal, y que resulta contraria a la máxima de igualdad y no discriminación. Nótese que una norma de mayor rango que el art. 5 de la Ley N° 18.248, como lo es el art. 18 de la Convención Americana de los Derechas Humanos, dice que “Las personas tienen derecho a un nombre propio y al apellido de sus padres, o al de uno de ellos”. Quizá en sintonía con dicha norma, es que en el Primer Encuentro Regional de Derecha de Familia del Mercosur (año 2005) una de las comisiones propuso que en caso de haber acuerdo entre ambos progenitores, se pudiera colocar en primer término el apellido materno, pero realizada la opción, los siguientes hijos conservaran dicha prelación.-
A propósito del apellido, parece imponerse el criterio consolidado, de que se trata de un derecho esencial, colocado en cabeza de su titular en su exclusivo interés, que tolera inalterables embates, aún de acciones de estado declarativas con el único sustento de su utilización licita. Es con esa lógica, que la Cámara de Familia de Primera Nominación de Córdoba, en un fallo del año 2002 (L.L..2003-C-299), autorizó al hijo desplazado del vínculo filiatorio a mantener el apellido del padre impugnante, en razón de su uso durante 18 años de vida. En el caso el tribunal distinguió las dos fases del derecho a la identidad, ubicando al nombre dentro de la faz dinámica, “pues su protección requiere que el sujeto sea representado fielmente en la proyección social…y se refiere a los modos de ser culturales de cada uno”. A una solución similar llegó la sala M de la Cámara Nacional Civil en una sentencia del año 2003 (RDF-2004-II-2ij.-
Ahora bien, corno dije, el nombre como atributo de una persona, configura un aspecto esencial de la faz dinámica del derecho a la identidad no necesariamente identificable con el emplazamiento filiatorio. La importancia que tiene el nombre como aspecto esencial de la identidad humana nos muestra la necesidad de otorgarle la protección adecuada, mas allá de los efectos jurídicos que generen las acciones filiatorias. Se trata de dos cuestiones perfectamente escindibles y que merecen una tutela jurídica diferenciada. En función de lo explicitado, entiendo que corresponde acceder a la solicitud del actor de no modificar el apellido con el que es conocido, para lo cual se ordenará la confección de una nueva partida de nacimiento en la que Emir retome el apellido “Gomez”, aun cuando en el sector destinado al nombre del padre, figure el reconociente.
Hacer lugar a lo solicitado entonces es respetar “doblemente” el derecho a la identidad del joven causante, lo que así resolveré.-
5.- Costas. Honorarios: En el caso concreto entiendo que el consabido “principio objetivo de la derrota” cede por la postura asumida por el accionado, atento a que si bien en su responde no hubo un “allanamiento” expresado en esos términos, si lo hubo en forma tácita, cuando manifiesto que se sometería a la prueba de ADN y que en caso de ser positiva procedería sin mas al reconocimiento, lo que a las postre, así sucedió, por lo que entiendo que es de justicia aplicar las costas por el orden.-
La Jurisprudencia ha dicho al respecto: “Si el allanamiento del presunto padre a la demanda de filiación estaba supeditado al resultado positivo de los exámenes genéticos, no puede considerárselo como “condicionado” en los términos del art. 70 del C.Proc. razón por la cual las costas deben imponerse por el orden”. (L.L, 1997-E-649).-
Entiendo que esta postura cedería a su vez, si de la prueba rendida surge que el accionado efectivamente tuvo conocimiento de la existencia del hijo, se le reclamó en alguna oportunidad la asunción de obligaciones, se acreditó posesión de estado, etc. y pese a ello no procedió al reconocimiento, generando con ello el inicio del trámite judicial. Pero en el caso las manifestaciones de la parte accionante de cómo sucedieron en la realidad los hechos, han quedado en esa categoría, pues no se acreditó por ningún medio que el demandado estaba al tanto de la existencia de quien hoy resulta ser su hijo, incluso la Sra. Gomez desistió de su prueba testimonial que sobre tal aspecto, podría haber echado luz. En función (le ello considero ajustado a derecho que cada parte cargue con las costas que ha generado. Finalmente y en cuanto a los honorarios, se regularán de conformidad al art.10 de la Lev N° 3.641.-
Por todo lo expuesto, constancias de autos. arts. 35, 36, 304 y conc. del C.P.C., 247, 254, 256 y conc. del C.C., 5 de la Ley N° 18.248, 18 y conc. de la Convención Americana de los Derechos Humanos, Doctrina y Jurisprudencia citadas, art. lo (le la Ley N° 3.641,
RESUELVO:
I.- Declarar in abstracto el pronunciamiento sobre la petición de fs. 2/3, atento el reconocimiento previo efectuado por el demandado según constancia de fs. 75.-
II.- Hacer lugar a la solicitud efectuada por la parte actora a fs. 77 vta., y en consecuencia EMIR GABRIEL, hijo de Ernesto Ornar Perez y de María Elizabeth Gomez, queda AUTORIZADO a seguir utilizando el apellido materno, con el cual es públicamente conocido, de conformidad a lo previsto por el art. 5 de la Lev N° 18.248.-
III.- Firme la presente, líbrese oficio al Registro del Estado Capacidad de las Personas, a fin de que se confeccione nueva partida de nacimiento, reinscribiendo al causante como lo estuviera según acta N° 1172 del día 31/11/1989, del Libro Registro N° 7315, o sea con el nombre de EMIR GABRIEL GOMEZ, nacido el día 01 de Noviembre de 1989, como hijo de Ernesto Omar Perez, D.N.I. N° 14.351.393, y de María Elizabeth Gomez, D.N.I. N° 13.880.356.- Hágase saber a la oficiada que deberá tomar nota marginal en el nuevo acta, de la autorización indicada al punto II de la presente resolución.
IV.- Consecuente con ello, deberá anularse el acta N° 1073, fs. 71 del Libro Registro N° 9717, labrada el día 19/ 09/2008 confeccionada a partir del reconocimiento que concretara el Sr. Ernesto Omar Perez.- Ofíciese debiendo adjuntarse copia certificada del presente resolutorio y de las partidas obrantes a fs. 1 y 75 a los efectos pertinentes.
V.- Atento lo expresado en el Considerando respectivo, imponer las costas por el orden causado.
VI.- Regular los honorarios de la Dra…, en la suma de PESOS…, por su intervención en autos como patrocinante de la parte accionante.-
VII.- Regular los honorarios del Dr…, en la suma de PESOS…, por su intervención en autos como patrocinante del demandado. NOTIFIQUESE y oportunamente OFÍCIESE.
(En el presente fallo se han usado apellidos de fantasía, a fin de salvaguardar la identidad de las partes).
BREVE COMENTARIO DEL FALLO QUE SE EXPONE:
Por Lorena V. Busín, abogada.
El presente fallo nos deja ver un caso concreto sobre acción de filiación, que seguramente se da muy seguido en la actualidad, y que es la situación de las madres solteras que deciden inscribir en el Registro Civil y Capacidad de las Personas a sus hijos solo con el apellido materno. Indudablemente esto trae aparejado un sinfín de cuestionamientos y problemas de diferente orden ya que, confluyen en esta institución, elementos biológicos, afectivos, sociales, individuales, de seguridad jurídica y otros.
En este caso en particular, la madre del menor inicia juicio de filiación en contra del supuesto padre del causante, lo que luego se confirma de manera indubitable con el respectivo examen de ADN. El menor es reconocido por él y se solicita la modificación de los apellidos en su partida de nacimiento, colocando el paterno en primer lugar, y el materno en segundo lugar. En los presentes obrados, al iniciarse la demanda, el menor tenia 18 años de edad, es decir que toda su vida en relación y como miembro único de la sociedad, la había transitado y construido solo con el apellido materno, por lo cual era conocido dentro de su entorno social, escolar, vecinal, etc., solo con él. Por esta razón, y de acuerdo al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece la posibilidad de que el menor sea escuchado y tenidos en cuenta su opinión y deseos, se lleva a cabo una audiencia con el mismo donde confiesa su gran deseo de continuar utilizando el apellido de su madre en primer lugar y en segundo lugar el apellido de su padre. Por esta razón el objeto inicial de la causa, que era la declaración de paternidad, deviene en abstracto, mutando a una solicitud de autorización a fin de continuar detentando el apellido materno en primer término.
Es de resaltar la importancia que en toda persona conlleva el derecho al nombre como un aspecto del derecho a la identidad y a la realidad biológica, y que sea valorada y protegida por todos los actores de la sociedad.
Teniendo en cuenta estatutos como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de los Derechos Humanos, que dan jerarquía constitucional al derecho a la identidad personal en nuestro país, como así también la Ley Nº 18.248, podemos afirmar que se puede brindar un protección jurídica adecuada a este derecho, ya que todo niño o niña tiene el derecho personalísimo de conocer su historia y su procedencia, a conocer quiénes son sus padres y a forjar su personalidad como un ser completo en todos los sentidos.
Mas allá de las serias cuestiones personales de los menores que desconocen a alguno de sus progenitores, existen cuestiones de índole jurídica que hay que tener en cuenta, como por ejemplo, la necesidad de que la madre cuente no solo con un apoyo moral en la crianza del menor, sino también un soporte económico que es de gran ayuda en la mayoría de los casos. Tampoco debemos dejar de lado la responsabilidad del padre que no reconoce a su hijo o hija en el momento de su nacimiento, ya que estos factores desembocarán en el inicio de procesos judiciales por filiación, alimentos, etc. y su respectivo costo en tiempo y en dinero, tanto para el Poder Judicial como para los particulares. También debe exigirse a la madre de una persona no reconocida por su padre en el momento de inscribir el nacimiento, que inste la acción de filiación, en su condición de representante del niño o niña, a fin de integrar todos los atributos de su personalidad.
En conclusión, es de destacar el criterio de la magistrada del Segundo Juzgado de Familia, que se enmarca dentro de los lineamientos de los últimos fallos de nuestra jurisprudencia y doctrina, dando prioridad a la verdad real y al interés superior del niño, y no a la formal idiosincrasia de nuestro país con respecto a la colocación del apellido paterno en primer lugar. Así en este caso en particular se resolvió, más allá del efecto jurídico de la filiación, habilitar al menor a continuar utilizando su apellido materno en primer lugar, con lo cual no solo triunfó el deseo y la necesidad del menor a no ver modificada la integridad de su identidad, sino también la sociedad toda que por medio de esta Sentencia puede velar por su efectiva vigencia.
Nota: El presente comentario constituye una opinión personal del profesional que la realiza, que de ninguna manera vincula al Colegio Público de Abogados y Procuradores de la Segunda Circunscripción Judicial de Mendoza.